El contrato de trabajo es el v\u00ednculo legal que une al empleador con el trabajador. Dicha vinculaci\u00f3n se verifica siempre con la existencia de dos requisitos, cuales son la dependencia y la subordinaci\u00f3n. La primera en el sentido de que una de las partes \u2013 trabajador- recibe una cantidad determinada de dinero \u00a0-no inferior al sueldo m\u00ednimo- de su empleador producto de los servicios prestados, y la segunda, en consideraci\u00f3n a que este \u00faltimo, en el uso de sus facultades de direcci\u00f3n, entrega instrucciones a su trabajador para que estas sean cumplidas, siempre dentro de las funciones propias del empleo del trabajador. Cumpli\u00e9ndose supuestos antes mencionados, estamos frente a una relaci\u00f3n laboral.<\/p>\n
Ahora bien, esta debe constar por escrito transcurridos 15 d\u00edas desde el inicio de las labores. Lo anterior, es una garant\u00eda para ambas partes, aunque particularmente es una carga que debe cumplir el empleador como garant\u00eda de que lo que indica el contrato es lo que las partes han convenido cumplir, en cuanto a jornada laboral, lugar donde deben prestarse los servicios, remuneraciones y en general todo aquello que diga relaci\u00f3n con los derechos y obligaciones que ambas partes tienen, como sucede en todo contrato. El incumplimiento de esta obligaci\u00f3n de escriturar por parte del empleador, puede traerle consecuencias en relaci\u00f3n a que se entender\u00e1 que son disposiciones del contrato de trabajo- de este v\u00ednculo y dependencia y subordinaci\u00f3n del que hemos hablado- las que declare el trabajador, al momento de buscar el reconocimiento y protecci\u00f3n de sus derechos ante la Inspecci\u00f3n del Trabajo o Juzgados laborales. Por eso es una garant\u00eda para el empleador, porque lo protege de eventuales \u201cotras de reglas del juego\u201d que el trabajador pueda manifestar ante dichas autoridades. Lo que busca la ley con esto es, sin duda, poner en igualdad de condiciones al empleador con el trabajador como partes propias de un contrato, evitar abusos de un lado u otro y en definitiva equilibrar la balanza entre ambos.<\/p>\n
\u00a0Com\u00fanmente, se suele cometer el error de pedir casi como un favor el hecho de \u201cfirmar un contrato\u201d y s\u00f3lo se cree que existe contrato \u2013 y por consiguiente derechos y obligaciones- \u00fanicamente cuando este consta en un papel firmado ante un notario. Grosso error. Si bien es cierto existe este v\u00ednculo de dependencia y subordinaci\u00f3n que muchas veces\u00a0 es considerado por el trabajador como un acto \u201cde buena voluntad\u201d del empleador, se suele caer err\u00f3neamente en el \u201ctemor reverencial\u201d de solicitar el respeto y cumplimiento de derechos y obligaciones que emanan de la relaci\u00f3n laboral de la que hemos estado hablando, donde existen dos partes que deben estar en igualdad de condiciones: El empleador y el trabajador.<\/p>\n
Requisitos especiales del contrato de trabajo para extranjeros.<\/b><\/p>\n
La regla anterior no discrimina ni distingue si el trabajador es chileno o extranjero.\u00a0\u00a0\u00a0 <\/b>Aunque pareciera ser de especial relevancia para estos \u00faltimos, dado que el contrato de trabajo sirve de base para la obtenci\u00f3n de la visa sujeta a contrato. Es m\u00e1s, es tal la \u00a0importancia para un extranjero el cumplimiento y observancia de las normas que regulan el contrato de trabajo que da origen a dicha visa, que el incumplimiento de los requisitos generales de la relaci\u00f3n laboral y especiales de \u00e9ste, generan delicadas – y muchas veces insospechadas- \u00a0consecuencias que es mejor evitar, y que van desde amonestaciones, multas, revocaci\u00f3n de residencia, ordenes de abandono e inclusive la expulsi\u00f3n del pa\u00eds<\/b>. Por lo mismo es importante tener clar\u00edsimas \u201clas reglas del juego\u201d para evitar abusos, sanciones y en general cualquier aumento en el grado de vulneraci\u00f3n generado por el hecho de estar \u201clejos de casa\u201d.<\/p>\n
Tanto el Decreto ley que contiene las normas que rigen el ingreso, permanencia, salida y expulsi\u00f3n de extranjeros en Chile, adem\u00e1s de su respectivo reglamento, establecen disposiciones especiales respecto al contrato de trabajo para extranjeros que sirve de base para la obtenci\u00f3n de una visaci\u00f3n sujeta a contrato. Es decir, s\u00f3lo quienes soliciten esa visaci\u00f3n, deber\u00e1n tomar en consideraci\u00f3n lo siguiente:<\/p>\n
A.- Sobre la fecha del inicio de la prestaci\u00f3n de los servicios:<\/b> Si bien es cierto, el contrato – que debe ser celebrado ante notario- tiene una fecha cierta, no sucede lo mismo con la fecha de la iniciaci\u00f3n de las actividades acordadas con el empleador, por lo que debe quedar expresamente convenido que, de manera condicional, \u201cLa obligaci\u00f3n de prestar servicios emanada del presente contrato, s\u00f3lo podr\u00e1 cumplirse una vez que el trabajador haya obtenido la visaci\u00f3n de residencia correspondiente en Chile o el permiso especial de trabajo para extranjeros con visa en tr\u00e1mite<\/i>\u201d.<\/b><\/p>\n
B.- Cl\u00e1usula de viaje:<\/b> al respecto, en ocasiones existe la percepci\u00f3n por parte de empleadores chilenos que contratar a un extranjero tiene una carga econ\u00f3mica superior, toda vez que existe la creencia que mientras m\u00e1s lejos sea el lugar de procedencia del trabajador for\u00e1neo, mayor ser\u00e1 el dinero que deber\u00e1 desembolsar para costear el pasaje de vuelta de \u00e9l y su familia una vez finalizada la relaci\u00f3n de trabajo. Dicho sea de paso, nuevamente existe una falsa percepci\u00f3n popular sobre este punto, toda vez que se puede pactar un lugar distinto al del origen del extranjero, como puede ser una ciudad fronteriza fuera de nuestro territorio, como puede ser Tacna, Mendoza, Oruro, entre otras. Necesario es indicar de manera expresa en este tipo de contrato, lo siguiente: \u201cEl empleador se compromete a pagar, al t\u00e9rmino de la relaci\u00f3n laboral (ya sea por t\u00e9rmino de contrato, despido o renuncia), el pasaje de regreso del trabajador y los miembros de su familia que se estipulen, a su pa\u00eds de origen o al que oportunamente acuerden las partes, conforme a lo dispuesto en el inciso 2\u00ba, del art\u00edculo 37 del D.S. N\u00ba597 de 1984. Al respecto, se tendr\u00e1 presente que la se\u00f1alada obligaci\u00f3n del empleador existir\u00e1 hasta que el extranjero salga del pa\u00eds u obtenga nueva visaci\u00f3n o permanencia definitiva\u201d.<\/i><\/b><\/p>\n
Por \u00faltimo, cabe hacer presente que conforme a las disposiciones del Decreto Supremo (D.S.) en menci\u00f3n, la obligaci\u00f3n del empleador o patr\u00f3n referente al pago de pasajes subsistir\u00e1 hasta que, terminado el respectivo contrato y suscrito el finiquito, el extranjero salga del pa\u00eds u obtenga nueva visaci\u00f3n o permanencia definitiva.<\/p>\n
C.- Cotizaciones previsionales:<\/b> aunque muchas veces pareciera no merecer mayor importancia este punto, cuando se hace imperiosa la necesidad de contar con un contrato de trabajo en Chile la realidad indica todo lo contrario.<\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, en Chile el empleador debe descontar del sueldo bruto \u2013 sin aun realizar los respectivos descuentos – un 10% destinado a un fondo de pensiones privados (AFP) y un 7% a Salud ( Fonasa o Isapre )<\/b>, dineros que quedan en nuestro pa\u00eds, salvo que existan convenios internacionales para el traspaso de fondos, como por ejemplo con Per\u00fa, y que pertenecen a un peque\u00f1o ahorro que el trabajador debe tener para solventar su vejez y su salud. Dicho sea de paso, los fondos de pensiones son parte de los bienes que deja el difunto trabajador y que por lo tanto se incorpora dentro de aquellos que son objeto de sucesi\u00f3n o \u201cherencia\u201d.<\/p>\n
En segundo lugar, el no pago de las cotizaciones previsionales es una limitaci\u00f3n para despedir a un trabajador, toda vez que al momento de verificarse dicha situaci\u00f3n, estas deben estar pagadas.<\/b> Si esto ocurriere y dichos pagos no estuviesen al d\u00eda, el trabajador deber\u00e1 denunciar tal situaci\u00f3n ante la Inspecci\u00f3n del Trabajo respectiva o juzgado del trabajo respectivo, quien adoptar\u00e1 las medidas correspondientes, entre las que se cuentan el reintegro del trabajador al lugar de sus funciones. Lo anterior, es de suma importancia, toda vez que la continuidad laboral para cualquier trabajador es de vital importancia para la seguridad y estabilidad econ\u00f3mica de cualquier persona, sumado al hecho de servir como base y sustento para la regularidad migratoria, trat\u00e1ndose de trabajadores extranjeros.<\/p>\n
Adem\u00e1s, este pago es de vital importancia, toda vez que la autoridad migratoria \u2013 muchas veces en el uso de sus facultades discrecionales en la materia- requerir\u00e1 certificado de tal situaci\u00f3n al momento de solicitar la visaci\u00f3n sujeta a contrato por cambio de empleador, su ratificaci\u00f3n y su pr\u00f3rroga.<\/p>\n
En \u00faltimo t\u00e9rmino respecto a este punto, y a modo de consejo, jam\u00e1s ofrezca a su empleador pagar de su propio bolsillo las cotizaciones previsionales, ya que esta es una carga que \u00e9l debe solventar como una obligaci\u00f3n propia<\/b> derivada de un contrato de trabajo<\/b>, genera un menoscabo en su calidad de trabajador propiciando condiciones para futuros abusos y el desprestigio de la mano de obra extranjera para algunos nacionales que ven como \u201ccompetencia desleal\u201d este tipo de pr\u00e1ctica, al ser de \u201cmenor costo\u201d para empleadores especuladores, en circunstancia de que \u00e9sta debe producirse por la idoneidad y capacidad para desempe\u00f1ar las funciones para lo cual se es contratado.<\/p>\n
Consideraciones que hay que tener presente siempre en este tipo de visaci\u00f3n.<\/b><\/p>\n
1.- \u00a0La terminaci\u00f3n del contrato de trabajo que ha servido de base para el otorgamiento de esta visa, pondr\u00e1 t\u00e9rmino a la misma, aunque existe siempre la posibilidad de presentar una nueva solicitud de visaci\u00f3n sujeta a contrato con un nuevo empleador.<\/p>\n
2 .- Por su parte, si se pone t\u00e9rmino al contrato de trabajo a\u00fan estando pendiente la resoluci\u00f3n que acoge o rechaza la visaci\u00f3n sujeta a contrato solicitada, existe la posibilidad de requerir la \u201cratificaci\u00f3n de visaci\u00f3n en tr\u00e1mite por cambio de empleador\u201d, debiendo acompa\u00f1ar el finiquito del contrato que se le ha dado t\u00e9rmino (ante notario y firmado por empleador y trabajador ), acta de comparecencia emitida por la Inspecci\u00f3n del Trabajo en la que se pone t\u00e9rmino administrativamente al contrato o certificaci\u00f3n judicial (si es que se ha ido a un juicio laboral) que certifique la fecha de t\u00e9rmino de la relaci\u00f3n laboral.<\/p>\n
3.- Lo que no se recomienda en lo absoluto, dado el criterio m\u00e1s arbitrario que discrecional que se ha observado en los DEM (Departamento de Extranjer\u00eda y Migraciones), es que a falta de los 3 documentos anteriormente mencionados, se acompa\u00f1e una declaraci\u00f3n jurada ante notario indicando que el contrato con su empleador nunca se llev\u00f3 a efecto, toda vez que la autoridad muchas veces lo considera como una causal de rechazo de las visas solicitadas, por haber incurrido en \u201cdeclaraciones falsas\u201d en dicha petici\u00f3n a trav\u00e9s de un contrato \u201csimulado\u201d celebrado con la intenci\u00f3n de burlar a la autoridad con el objeto de\u00a0 obtener una visaci\u00f3n, lo que acarrea graves perjuicios y consecuencias insospechadas al extranjero, al oblig\u00e1rsele al abandono del pa\u00eds, no obstante \u2013seg\u00fan mi experiencia- haya \u201capelado\u201c a dicha medida a trav\u00e9s del llamado recurso de reconsideraci\u00f3n. <\/b><\/p>\n
4.- Por su parte y respecto a la mencionada declaraci\u00f3n jurada, se ha observado que cuando \u00e9sta es realizada por empleadores especuladores e inescrupulosos con el objeto de poner en conocimiento de la autoridad \u2013que es parte de su obligaci\u00f3n\u2013 la circunstancia de haberse puesto t\u00e9rmino a la relaci\u00f3n laboral, este muchas veces lo hace comunicando la \u201canulaci\u00f3n\u201d del contrato que sirvi\u00f3 de base para la solicitud de visa del extranjero, pr\u00e1ctica que es acogida por la administraci\u00f3n (DEM), la que dispone inmediatamente el abandono del pa\u00eds del extranjero, aunque dicha forma de poner t\u00e9rmino al contrato por una de las partes de \u00e9ste, no existe en nuestro sistema laboral chileno, siendo materia exclusiva de los tribunales de Justicia declarar la \u201canulaci\u00f3n\u201d (en t\u00e9rminos estrictos, Resoluci\u00f3n del contrato de trabajo).<\/p>\n
5.- El trabajador cuyo contrato termine por aplicaci\u00f3n de una o m\u00e1s de las causales establecidas en la ley (Art\u00edculos 159, 160 y 161 del C\u00f3digo del Trabajo de Chile ) y que considere que dicha aplicaci\u00f3n es injustificada, indebida o improcedente, o que no se haya invocado ninguna causal legal, podr\u00e1 recurrir al juzgado competente, dentro del plazo de 60 d\u00edas h\u00e1biles ( No se consideran los domingos ni festivos ), contado desde la separaci\u00f3n, a fin de que \u00e9ste as\u00ed lo declare. Dicho plazo se suspender\u00e1 (dejar\u00e1 de correr temporalmente) cuando, dentro de \u00e9ste, el trabajador interponga un reclamo por cualquiera de las causales indicadas ante la Inspecci\u00f3n del Trabajo respectiva (lugar donde se prestan los servicios o domicilio del empleador ). Ahora bien, el mencionado\u00a0 plazo seguir\u00e1 corriendo una vez concluido este tr\u00e1mite ante dicha Inspecci\u00f3n. No obstante lo anterior, en ning\u00fan caso podr\u00e1 recurrirse al tribunal transcurridos noventa d\u00edas h\u00e1biles desde la separaci\u00f3n del trabajador.<\/p>\n
6.- Por \u00faltimo, merece especial cuidado la disposici\u00f3n legal que faculta al DEM para rechazar las solicitudes realizadas por los residentes sujetos a contrato que por su culpa dieren lugar a la terminaci\u00f3n del respectivo contrato de trabajo. Estas causales a su vez no dan derecho a indemnizaci\u00f3n alguna por parte del empleador -aunque siempre dejan a salvo la posibilidad de recurrir a la Inspecci\u00f3n o Tribunales laborales-, y son las siguientes:<\/p>\n
6.1.-\u00a0Alguna de las conductas indebidas de car\u00e1cter grave, debidamente comprobadas, que a continuaci\u00f3n se se\u00f1alan: Falta de probidad del trabajador en el desempe\u00f1o de sus funciones (por ejemplo robo); conductas de acoso sexual; v\u00edas de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempe\u00f1e en la misma empresa (insultos); injurias proferidas por el trabajador al empleador, y conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempe\u00f1a.<\/p>\n
6.2.- Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador.<\/p>\n
6.3.- No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos d\u00edas seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres d\u00edas durante igual per\u00edodo de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o m\u00e1quina cuyo abandono o paralizaci\u00f3n signifique una perturbaci\u00f3n grave en la marcha de la obra.<\/p>\n
6.4.- Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendi\u00e9ndose por tal:<\/p>\n
a) la salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y<\/p>\n
b) la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.<\/p>\n
5.- Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de \u00e9stos.<\/p>\n
6.- El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, \u00fatiles de trabajo, productos o mercader\u00edas.<\/p>\n
7.- Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.<\/p>\n
En consecuencia, ante cualquier vulneraci\u00f3n de sus derechos laborales, incumplimiento de las condiciones del contrato, abuso de la posici\u00f3n de nacional sobre la calidad de extranjero que afecte la relaci\u00f3n laboral o su desconocimiento, se recomienda acudir cuanto antes a la defensor\u00eda laboral m\u00e1s cercana, cl\u00ednicas jur\u00eddicas de las universidades o corporaci\u00f3n de asistencia judicial, quienes lo auxiliar\u00e1n, orientar\u00e1n y representar\u00e1n ante las autoridades administrativas (Inspecci\u00f3n del Trabajo) o Jurisdiccionales (Tribunales del Trabajo) a objeto de obtener protecci\u00f3n y tutela de sus derechos laborales, lo que sin duda ayudar\u00e1 a garantizar su actual estado migratoria y a su vez, proteger\u00e1 y beneficiar\u00e1 una migraci\u00f3n segura para usted como trabajador extranjero y su familia.<\/p>\n
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