{"id":5904,"date":"2015-06-09T20:48:18","date_gmt":"2015-06-09T20:48:18","guid":{"rendered":"https:\/\/www.revistasur.cl\/revistasur.cl\/?p=5904"},"modified":"2019-06-20T20:32:11","modified_gmt":"2019-06-20T20:32:11","slug":"a-10-anos-de-la-promulgacion-en-chile-de-la-convencion-internacional-sobre-la-proteccion-de-los-derechos-de-todos-los-trabajadores-migratorios-y-de-sus-familiares","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.revistasur.cl\/revistasur.cl\/2015\/06\/a-10-anos-de-la-promulgacion-en-chile-de-la-convencion-internacional-sobre-la-proteccion-de-los-derechos-de-todos-los-trabajadores-migratorios-y-de-sus-familiares\/","title":{"rendered":"A 10 A\u00d1OS DE LA PROMULGACI\u00d3N EN CHILE DE LA Convenci\u00f3n Internacional sobre la Protecci\u00f3n de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares"},"content":{"rendered":"

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Este 8 de Junio se cumplen 10 a\u00f1os de la Promulgaci\u00f3n en Chile de la \u00abConvenci\u00f3n internacional sobre la protecci\u00f3n de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares\u00bb<\/em><\/strong>(en adelante \u201cConvenci\u00f3n sobre los Trabajadores Migratorios\u201d). Es un tratado que, en t\u00e9rminos gen\u00e9ricos, es considerado Ley de la Rep\u00fablica, no obstante que por su contenido tiene al menos una protecci\u00f3n especial. El Inciso 2 del Art\u00edculo 5 de la Constituci\u00f3n le otorga a los derechos de esta Convenci\u00f3n (dado que es un Tratado Internacional, vigente y ratificado por Chile) una garant\u00eda<\/u><\/strong> constitucional y los pone como un l\u00edmite a la soberan\u00eda de la naci\u00f3n<\/u><\/strong>, ya que se refiere a Derechos Esenciales \u201cemanados de la naturaleza humana\u201d(SIC).<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Siendo tal la relevancia de esta norma legal, a 10 a\u00f1os de su promulgaci\u00f3n, la pregunta que cabe plantearse es \u00bfCu\u00e1nto de dicha consideraci\u00f3n constitucional es realidad respecto a tales derechos? \u00bfCu\u00e1nto se ha avanzado en su aplicaci\u00f3n, implementaci\u00f3n y cumplimiento? Y principalmente \u00bfQu\u00e9 importa en el escenario actual que vivimos, dada la corriente migratoria que se observa, las cr\u00edticas a la normativa actual y las proposiciones de cambio que se han dado?<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Para responder a dichas preguntas, en primer lugar, debemos referirnos a la situaci\u00f3n actual de la migraci\u00f3n en el pa\u00eds, pero enfatizando en su regulaci\u00f3n y pr\u00e1ctica normativa. As\u00ed la respuesta, que aparece obvia, es que el tema migratorio est\u00e1 regido por la \u201cLey de Extranjer\u00eda\u201d y su Reglamento, complementadas por una serie de normas que rigen los procedimientos migratorios vigentes, algunas incluso son simplemente usos o costumbres, criterios que no tienen formalidad, pero que en t\u00e9rminos pr\u00e1cticos, tienen un especial valor.<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Un cuestionamiento com\u00fan que se hace hoy a esta regulaci\u00f3n del tema migratorio, particularmente al Decreto Ley 1.094, llamado \u00abLey de Extranjer\u00eda\u00bb, es que este fue dado en 1975 por la Dictadura Militar y que hoy tiene 40 a\u00f1os de existencia. Tales cuestionamientos se centran en tres aspectos, que podemos resumir en que: 1) fue dada por una dictadura militar, 2) es la legislaci\u00f3n m\u00e1s vetusta de la regi\u00f3n y 3) que tiene como sustrato la \u201cseguridad del estado\u201d. Al referirse a este \u00faltimo elemento se se\u00f1ala que carece de un \u201cenfoque de derechos\u201d, m\u00e1s precisamente de un enfoque de Derechos Humanos, llegando a plantear que un cambio normativo debe implicar el \u201cestar acorde\u201d con los mencionados \u201cest\u00e1ndares\u00a0 internacionales\u201d<\/em>.<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 En realidad y por justicia, deber\u00edamos decir que dicha norma, el D. L. 1.094, o \u201cLey de Extranjer\u00eda\u201d, en lo fundamental reproduce a sus predecesoras. Si somos exactos a la Ley 3446 que es del a\u00f1o 1918, as\u00ed como la Ley 13353 de 1959. Las instituciones fundamentales de estas normas son las mismas que las de la actual \u201cLey de Extranjer\u00eda\u201d. Pero tal hecho, de por s\u00ed, no significa que sea cuestionable. En Chile, como en otros pa\u00edses, existen leyes que son muy antiguas, pero, sin embargo, tienen plena vigencia y se les reconoce muchos m\u00e9ritos. Lo cuestionable, en funci\u00f3n a los a\u00f1os que tiene la actual \u201cLey de Extranjer\u00eda\u201d, es que fue dada para un realidad migratoria distinta<\/u><\/strong>, siendo esta una de las razones que demuestran su ineficacia y la necesidad de reformularla.<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Hoy el pa\u00eds, particularmente, desde estas dos \u00faltimas d\u00e9cadas, vive un flujo migratorio dirigido hacia el territorio nacional, muy significativo y constante, formado por corrientes provenientes de los pa\u00edses vecinos, principalmente andinos, pero que se diversifica en sus afluentes. Las crecientes colonias de Hait\u00ed y Rep\u00fablica Dominicana, o desde otras regiones y continentes, con los inmigrantes Espa\u00f1oles y Filipinos, por mencionar s\u00f3lo algunos, son ejemplos de esta diversificaci\u00f3n de fuentes. Estas corrientes surgen de forma espont\u00e1nea<\/u><\/strong>, no dirigida. Si bien hoy en d\u00eda existen una serie de proyectos y programas, principalmente desde el mundo privado, dirigidos a captar cuadros laborales, mediante la selecci\u00f3n de profesionales calificados, la abrumadora mayor\u00eda de inmigrantes son trabajadores que vienen por su propia cuenta y logran ocuparse en rubros como el servicio dom\u00e9stico, la agricultura, la construcci\u00f3n y el comercio.<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Tal realidad de la migraci\u00f3n difiere significativamente de la presupuestada en la \u201cLey de Extranjer\u00eda\u201d. La actual \u201cLey de Extranjer\u00eda\u201d se dio como complemento<\/u><\/strong> de una norma que promov\u00eda una migraci\u00f3n selectiva. El Decreto con Fuerza de Ley N\u00b0 69<\/strong>, que acaba de cumplir 62 a\u00f1os de existencia, y que se encuentra vigente desde el 8 de Mayo de 1953<\/u><\/strong>, establec\u00eda entre otras cosas un \u201cplan de inmigraci\u00f3n\u201d<\/em><\/strong>, dirigido desde los consulados chilenos en el extranjero. La \u201cLey de Extranjer\u00eda\u201d se referir\u00eda o tratar\u00eda de las normas que regulan la residencia de los extranjeros en territorio nacional y establecer\u00eda normas complementarias del estatuto migratorio o visas, pero que no se refer\u00edan a los extranjeros con la categor\u00eda de \u201cinmigrantes\u201d<\/em><\/strong>, regulados por el DFL 69. Al quedar en desuso el DFL 69, la \u201cLey de Extranjer\u00eda\u201d vino a copar toda la realidad migratoria, teniendo que aplicarse esta norma a esa corriente migratoria espont\u00e1nea que llegaba al pa\u00eds y que se hace m\u00e1s significativa desde mediados de los 90, siendo que cuanto m\u00e1s crece esta corriente migratoria, dicha \u201cLey de Extranjer\u00eda\u201d manifiesta sus problemas y limitaciones para regularla<\/strong>. Ello explica el porque es necesario reformar la \u201cLey de Extranjer\u00eda\u201d, y adem\u00e1s, el porqu\u00e9 su aplicaci\u00f3n genera en muchos casos irregularidad migratoria.<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Son 2 los par\u00e1metros que van a definir las normas migratorias vigentes, ambos son\u00a0 literalmente recurrentes en el texto de la actual \u201cLey de Extranjer\u00eda\u201d. Por un lado la \u201cseguridad<\/u>\u201d <\/strong>y por el otro, el \u201cinter\u00e9s<\/u>\u201d,<\/strong> de la naci\u00f3n. El peso de la \u201cseguridad nacional\u201d<\/strong> va a desarrollarse en la denominada \u201cLey de Extranjer\u00eda\u201d. Su conceptualizaci\u00f3n no necesariamente viene como derivada de la doctrina norteamericana de \u201cseguridad del estado\u201d impuesta en la regi\u00f3n. Aunque esta idea es una hip\u00f3tesis que lanzamos hace muchos a\u00f1os, no hemos podido comprobarla y por contrario hemos constatado hechos que la ponen en duda. Una de estas constanciones es que la \u201cseguridad nacional\u201d<\/strong> es un par\u00e1metro que se encuentra presente en el Derecho Migratorio comparado abarcando m\u00e1s all\u00e1 de la regi\u00f3n. La segunda es que los postulados de la \u201cseguridad nacional\u201d<\/strong> est\u00e1n presentes en las normas anteriores del Decreto Ley dado por Pinochet. Una cosa, que si podemos afirmar, es que tal par\u00e1metro de \u201cseguridad nacional\u201d <\/strong>se manifiesta en el realce de las competencias policiales en el tema migratorio, la tipificaci\u00f3n de delitos migratorios y el reforzamiento de los m\u00e9todos de control, sanciones y dem\u00e1s imperativos en donde el peso del par\u00e1metro \u201cseguridad\u201d<\/strong> es evidente. En cuanto al \u201cinter\u00e9s nacional\u201d<\/strong> su relevancia no es menor que el de la seguridad, se le encuentra tanto de manera literal en la \u201cLey de Extranjer\u00eda\u201d<\/em> o como sustrato de la misma. Ello refuerza la selectividad migratoria que es su resultante. La relevancia del sustento econ\u00f3mico, el tratamiento preferido de profesionales y comerciantes, la sobrevaloraci\u00f3n del contrato de trabajo, la discrecionalidad y otras competencias de la autoridad migratoria, son las manifestaciones del peso que tiene el par\u00e1metro \u201cinter\u00e9s nacional\u201d<\/strong>.<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 En la parte considerativa del DFL 69 se evidencian los aspectos centrales de la pol\u00edtica que est\u00e1n en dicha legislaci\u00f3n. Una pol\u00edtica de favorecimiento de una migraci\u00f3n selectiva o elitista que sirva al inter\u00e9s nacional, expresado en el objetivo del desarrollo econ\u00f3mico y social ponderados particularmente por como los mira esta norma. Por ejemplo as\u00ed encontramos algunas consideraciones demogr\u00e1ficas, como la preocupaci\u00f3n relevante en el siglo XIX y mediados del XX sobre el poblamiento de ciertas regiones del pa\u00eds con baja densidad. Hoy subsiste tal variable demogr\u00e1fica, pero como preocupaci\u00f3n del decrecimiento poblacional, dada la baja tasa de natalidad. El DFL 69 destac\u00f3 el factor \u00e9tnico, basado en la concepci\u00f3n de la superioridad racial, que hoy ser\u00eda inaceptable. No obstante que en la actualidad se sobrevalora la formaci\u00f3n y competencia profesional, dado que se reconoce existir una superioridad educativa, si una persona proviene de pa\u00edses llamados desarrollados.<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Toda norma legal presupone una pol\u00edtica que la genera, sustenta o defiende, su funcionalidad es inherente y el cambio de normativa ocurre cuando los presupuestos de pol\u00edtica difieren, sea por voluntad de los grupos de poder o como resultado de la oposici\u00f3n de otros sectores. Correlativamente al crecimiento de esta corriente migratoria durante estas 2 \u00faltimas d\u00e9cadas el hecho de que no existieran cambios sustantivos de la normativa de extranjer\u00eda y migraci\u00f3n han demostrado, no como se dice \u201cl<\/em><\/strong>a inexistencia de una pol\u00edtica migratoria\u201d<\/strong><\/em>, sino a nuestro juicio la existencia de una pol\u00edtica migratoria<\/u> del status quo<\/u><\/strong>, de la coincidencia con la pol\u00edtica que la gest\u00f3, y en todo caso, del mantiniento de esta normativa como una cuesti\u00f3n conveniente o \u00fatil. A lo anterior se puede sumar la suerte de una pr\u00e1ctica institucional clientelista y paternalista, as\u00ed los inmigrantes hemos sido \u00fatiles para el discurso, tratados como indigentes, teniendo la necesidad de que el contexto internacional var\u00ede la imagen de deuda en materia de DDHH por lo sucedido en la dictadura, el tema de levantar un discurso de solidaridad al \u201cpobre inmigrante\u201d ha servido a la promoci\u00f3n de Chile en sus proyecciones internacionales, comerciales y pol\u00edticas. As\u00ed comprendemos el tema de los fracasados experimentos de reasentamiento de refugiados (colombianos desde el Ecuador y los Yugoslavos) y del discurso \u201cChile pa\u00eds de acogida\u201d. La relevancia del migrante como actor pol\u00edtico, con la reforma electoral que dio la inscripci\u00f3n autom\u00e1tica y el voto voluntario, en un escenario de m\u00e1s o menos equilibrio de los principales grupos que compiten electoralmente, puso de relieve un factor m\u00e1s que ponderara el escenario actual del consenso sobre el cambio en la normativa migratoria vigente, el voto inmigrante es muy importante como se constat\u00f3 en las \u00faltimas elecciones municipales de Santiago.<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 La actual \u201cLey de Extranjer\u00eda\u201d y en general todas las normas migratorias vigentes no se refieren y por ende no se relacionen en casi nada con los derechos que est\u00e1n establecidos en la \u201cConvenci\u00f3n sobre los Trabajadores Migratorios\u201d. El hecho de ser anteriores a esta Convenci\u00f3n podr\u00eda explicarlo, pero debemos advertir que ninguna norma de las que regulan actualmente el tema de la migraci\u00f3n habla acerca de los derechos fundamentales de los extranjeros.<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Lo m\u00e1s espec\u00edfico y relacionado en alguna forma con la Convenci\u00f3n podr\u00eda encontrarse en el Instructivo Presidencial del 2 de Septiembre de 2008, dado por la Presidenta Bachelet en su primer per\u00edodo. Literalmente nombra a la Convenci\u00f3n y dice respecto de esta y de los principales tratados de DDHH que \u201cReconociendo<\/u>\u2026 se aplican a todas las personas, incluidos los migrantes, la Pol\u00edtica Nacional Migratoria<\/u> fundamentar\u00e1<\/u> su acci\u00f3n<\/u> y velar\u00e1<\/u> por el cumplimiento<\/u> de los siguientes principios:…\u201d<\/em><\/strong>(1). Este instructivo<\/u><\/strong> es una gu\u00eda general<\/strong> que dispone criterios orientadores de la actuaci\u00f3n de los \u00f3rganos p\u00fablicos, es decir, a los cuales se debe sujetar la administraci\u00f3n p\u00fablica; pero ello mediante un documento suscrito por la Presidencia de la Rep\u00fablica, es decir, carente de la formalidad y jerarqu\u00eda debidos. Tal instructivo presidencial habla as\u00ed de: residencia y libre circulaci\u00f3n<\/em><\/strong>, de libertad de pensamiento y conciencia<\/em><\/strong>, residencia informada y accesible en iguales condiciones<\/em><\/strong>, acceso a la justicia<\/em><\/strong>, integraci\u00f3n y protecci\u00f3n social<\/em><\/strong>, derechos laborales indistintamente situaci\u00f3n migratoria<\/em><\/strong>, no discriminaci\u00f3n<\/u><\/em><\/strong>, \u201cregularizaci\u00f3n migratoria\u201d<\/em><\/strong>, \u201cunidad familiar\u201d<\/em><\/strong> y \u201cparticipaci\u00f3n\u201d<\/u><\/em><\/strong>. Este documento se nutri\u00f3 asimismo de los planteamientos formulados por las organizaciones sociales algunos de los cuales fueron incluso incorporados en las pr\u00e1cticas de la administraci\u00f3n p\u00fablica. La visa para mujeres embarazadas, para escolares menores de edad indistintamente de la situaci\u00f3n migratoria de sus padres, la aceptaci\u00f3n de reclamos y denuncias en la Direcci\u00f3n del Trabajo, la atenci\u00f3n m\u00e9dica de urgencia a los carentes de C\u00e9dula de Identidad, el procedimiento de autorizaci\u00f3n de ingreso a familiares de extranjeros residentes, fueron antecedentes de este Instructivo Presidencial.<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 La \u201cConvenci\u00f3n sobre los Trabajadores Migratorios\u201d es \u201cel principal instrumento en materia del Derecho Internacional para las Migraciones, y recoge el consenso internacional y aplicaci\u00f3n de los derechos humanos a los procesos migratorios<\/em>\u201d(2). Luego de hacer unas definiciones en los t\u00e9rminos que usa este tratado, y de manera preferente y singular, referirse a la \u201cNo Discriminaci\u00f3n\u201d<\/u><\/strong>, la Convenci\u00f3n reitera la universalidad de los derechos fundamentales, enfatizando que tales tambi\u00e9n les asisten a los trabajadores migrantes y sus familiares. Entre los derechos y principios que menciona este Tratado(3) destacamos al:<\/p>\n