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Sobre la Amnistía Migratoria. Parte II

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Acerca del concepto «Amnistía», una primera precisión

La palabra “Amnistía” etimológicamente proviene de los vocablos griegos a- (prefijo privativo) y la raíz griega mne-, que derivará en men- (término indoeuropeo) para llegar a ‘mente’, ‘memoria’, ‘pensar’, ‘recordar’. Así Amnistía, tiene el mismo origen que Amnesia, siendo la última expresión genérica. Tal origen la acerca al concepto de Olvido.

La definición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, que reconoce su origen en el término griego “amnestía”, la define como “Olvido legal de delitos, que extingue la responsabilidad de sus autores”.

Para la Enciclopedia Jurídica OMEBA es el “olvido legal”, el sentido de la palabra “Amnistía”, se sintetizaría así en un “Acto legal que elimina toda responsabilidad civil o penal que pueda derivarse de una acción, devolviendo a los amnistiados a la condición de inocentes.

La “Amnistía” se refiere a un hecho o conducta, a la que considerada antijurídica, dentro de la normalidad, y por tanto se le asigna una sanción. Mediante ella, es decir, mediante la “amnistía”, a tal conducta se la sanea, no se le incrimina, porque va a ser relegada de su consideración como antijurídica, no será tratada en consecuencia como falta o delito, siendo simplemente una ocurrencia o un hecho carente de reproche jurídico, en consecuencia sin generar el efecto de merecedor de sanción. Ello se da por una decisión política, de relevar la antijuridicidad del hecho, ante la ponderación de un bien superior que tendría la amnistía frente al bien jurídico que protege por la norma sancionadora.

Una conceptualización doctrinaria sobre la “amnistía”, acertada a nuestro juicio, es la del Jurista don Carlos Rodríguez Mejía quién entiende como “Amnistía” “toda medida jurídica que se toma por un Estado en el orden interno mediante la cual se quita carácter delictivo a unos hechos y, por lo tanto, sus autores y partícipes no pueden ser objeto de procedimientos ni sobre ellos recaer pena alguna; cuando hay procedimientos en curso éstos se terminan y, en el caso de penas ya establecidas o en fase de ejecución, éstas quedan sin efecto o dejan de aplicarse”. (1)

Cabe si precisar que, si bien en lo visto se hace referencia al término “delito”, las Amnistías como tales son medidas que se aplican a diversas situaciones o hechos, no solamente delitos propiamente tal. Estas han sido de común o general aplicación a los llamados “delitos políticos”, inclusive se hace un pedido universal de que se amnistíe a los denominados “presos de conciencia”, también ocurren y benefician a los prisioneros de guerra, pero se aplican también a faltas de orden tributario o administrativo en general. Siendo que en todas estas ocasiones las amnistías son lo mismo, es decir, la erradicación de la “ilicitud”, “ilegalidad” o “irregularidad” de un hecho, en un conjunto de circunstancias enmarcadas generalmente por un lapso determinado o por circunstancias especiales.

Para precisar a un más el concepto de Amnistía, es necesario distinguirla de los conceptos de Perdón e Indulto. Perdón o indulgencia, es la remisión de la pena, son sinónimos de indulto, aunque este último en propiedad es el perdón a un individuo. El perdón es el levantamiento de la sanción, la falta persiste, el hecho siendo considerado antijurídico, pero no se aplica la sanción, ello en función no al hecho, que sigue siendo proscrito, sino a un acto caritativo de indulgencia dado por otros factores. El indulto no desconoce el ilícito, suprime simplemente la pena.

La Amnistía como exculpación, va hacia el hecho mismo, por consideraciones especiales dice que no existe tal ilicitud, la conducta queda exculpada, por tanto no cabe la sanción.

Así mientras que para la aplicación del indulto se requiere la incriminación de la conducta, para la amnistía no, ya que la descripción genérica del hecho o de algunas de sus circunstancias serán lo suficientemente capaces de exculpar, de extraer de la ilicitud la referida conducta. El indulto requiere la imposición de la sanción para proceder al perdón de la pena, levantar la sanción, así no hubiese comenzado su ejecución. En la amnistía nunca habrá sanción, nunca se impondrá sanción, ni siquiera, como ya se dijo se tendría que incriminar a la persona o al hecho. Cuando la amnistía es aplicada a un hecho que ya fue objeto de un proceso que terminó sancionando, lo que ocurre en propiedad es que al amnistiar el hecho generador del reproche, se entiende que la sanción nunca fue impuesta y por tanto se busca revertir sus efectos ocurridos o dejar que se siga ejecutando.

Otra distinción, particularmente relevante, es que las amnistías son en principio genéricas, aunque se las puede acotar, por un lapso de tiempo, a un grupo específico de sujetos u otras consideraciones, los indultos son específicos, se individualizan, se le aplica al individuo autor de la ilicitud.

Por ahí también se pretende hablar, peyorativamente, de la Amnistía como el “Perdonazo”, ese neologismo, por no decir barbarismo morfológico, resulta de una intencionalidad de generar descrédito a las Amnistías.

Las Amnistías por su carácter genérico y por su excepcionalidad resultan medidas que siempre generan controversia o debate, así una forma de oponerse a ellas ha sido etiquetarlas. Lo de “Perdonazo” dice particularmente 2 cosas, en primer lugar que es una medida dada como un acto caritativo y lo segundo que es expresión de debilidad de la autoridad pública para abordar los problemas sociales, siendo que tal debilidad de la autoridad es provocadora de empeoramientos o males sociales superiores. Lo de su carácter caritativo, es una elucubración que pretende desconocer los factores que determinan las políticas públicas.

Las medidas de Amnistía son producto de la conjugación de diversos factores sociales que de manera concomitante dan lugar a esa medida, pero particularmente podemos destacar 3: un problema social que resulta relevante, la presión de los actores sociales y la voluntad política de las autoridades, propia o indirecta por la presión social. Respecto a la muestra de debilitamiento y el empeoramiento de los problemas sociales, debemos decir, que ello es siempre un análisis a priori, una simple especulación, ya que los análisis o balances de tales medidas no pueden ser especulativos y además tales medidas de Amnistías, dado su carácter genérico, se proyectan hacia el mediano o principalmente largo plazo, no para resolver problemas estructurales, sino para atender emergencias o situaciones excepcionales, porque ello es lo que las justifica.

Tomemos como ejemplo lo que se dijo en torno a la Amnistía Migratoria dada en el primer gobierno de la Presidenta Bachelet. Existe un artículo titulado “Los efectos del perdonazo migratorio salud publica espera más de 30 mil nuevos usuarios” (2), el catastrófico anuncio del empeoramiento en la atención en los servicios de salud no fue por el efecto de la regularización migratoria, que dicho sea de paso benefició a más de 40 mil extranjeros. Hoy nadie podría alegar ello y simplemente las conjeturas quedaron como prejuicios de los siempre considerados “expertos”, consultados como fuentes veraces de información y de análisis, según los periodistas que hicieron dicho reportaje. Vale un comentario adicional, que dicho reportaje revela actos de discriminación, abuso y vejación de derechos fundamentales que aún hoy seguimos denunciando y que como se desprenden del comentario del Gobernador de Iquique no estarían ocurriendo.

Amnistías Penales y Administrativas

Como ya señalamos, las Amnistías se dan no sólo en el ámbito penal, o se refieren a hechos considerados delitos. También se dan respecto a temas de orden administrativo o de faltas. Se amnistían hechos o conductas que el Derecho o la Normativa de un determinado sistema consideran antijurídicos, contrarios al ordenamiento jurídico y por tanto proscrito por este, siendo además que les impone una sanción como consecuencia de su ilicitud.

Existen muchas similitudes y diferencias entre lo que es un delito y una falta administrativa, de por si esta diferenciación es una materia de estudio e investigación en la Ciencia Jurídica.

Aquí plantearemos algunas ideas, sin ninguna pretensión mayor, salvo que la de exponer en este modesto artículo nociones que sirvan para el debate sobre la Amnistía Migratoria, nos referimos así de manera genérica sólo algunos elementos que a nuestro juicio son relevantes para los propósitos de este documento.

El poder punitivo del Estado es único, se funda en la valoración de un deber ser, hecha por alguna norma jurídica, la cual genera posibles consecuencias diversas, inclusive a veces concurrentes y simultáneas, tanto por su acatamiento como por su transgresión. Desde el Derecho Penal, en principio, se sancionan a las conductas consideradas delitos, formas de transgresión del deber ser, que comprende incluso algunas faltas de orden penal, mientras que desde el Derecho Administrativo se sancionan las denominadas “infracciones” o faltas administrativas, también transgresiones de las normas. Ambas requieren la ocurrencia de un hecho transgresor, sea por acción u omisión debida, que es considerado “ilícito”, es decir, contrario al ordenamiento jurídico, al deber ser, podríamos decir simplemente que ambas requieren una conducta “antijurídica”. Desde el Derecho Penal se sanciona a ciertas conductas valoradas como de mayor reproche, a tal magnitud que las hace merecedoras de imponerles penas que pueden restringir derechos, como el de la libertad individual. Desde el punto de vista administrativo, se recrimina a otras conductas, que según las consideraciones del momento, no ameritan una sanción distinta a la penal. Pero tal clasificación o distinción entre conductas reprochadas por el Derecho Penal o reprochadas por el Derecho Administrativo es variable, eso depende de las consideraciones sociales y de las políticas que rijan en un momento determinado. Los delitos son establecidos en las Leyes, principio de legalidad, mientras que las faltas de orden administrativo pueden ser establecidas en leyes propiamente tales o en otro tipo de normas como los decretos. Las sanciones de orden penal son impuestas por tribunales de justicia y las de orden administrativo son impuestas por el órgano ejecutivo, en principio, ya que existen instancias especiales que ven temas de infracciones administrativas.

Las amnistías, se han dictaminado indistintamente respecto tanto a delitos como a faltas de orden administrativo, son múltiples los ejemplos al respecto. Por mencionar sólo 2 como ejemplo tenemos uno en la recientemente aprobada Reforma Tributaria. Consensuada por todos los sectores políticos en el Congreso, no sin la oposición de algunos congresistas, en la Cámara de Diputados sólo 69 votaron a favor, se decidió una Amnistía para las rentas de chilenos que se generaron en el extranjero y no fueron declaradas, la polémica medida de “repatriación de capitales” mediante esta amnistía tributaria fue rechazada por congresistas como el UDI Felipe Kast y no contó con el aval del independiente Gabriel Boric. Otro ejemplo de amnistía administrativa es la llamada “Ley del Mono”, Ley N° 20.671, que ha ampliado su cobertura para la regularización de las construcciones, con el límite de 90 metros cuadrados, además de establecer de modo permanente otros procedimientos simplificados para obtener los permisos de edificación y recepción final de obra.

Las Amnistías podemos considerarlas también como instrumentos políticas de públicas que se usan ante una situación particular caracterizada por su excepcionalidad, que sin importar que ocurra o no la conducta tipificada normalmente como ilícita, precisamente busca que se produzcan tales conductas, validándolas antes que sucedan. Ello importa el levantamiento de las reglas o limitaciones ordinarias, eso siempre es transitorio y tiene como efecto motivar que se produzcan tales hechos a los que no sólo se les considerará lícitos por la Amnistía, sino muchas veces beneficiosos o simplemente convenientes para evitar efectos no deseados o procurar se den otros. Lo ordinario es que para que un ciudadano extranjero trabaje en el país, este cumpla entre otros requisitos con el de tener un permiso que lo habilite para ello, sea mediante una residencia o un permiso especial, asimismo es que esté habilitado para el ejercicio profesional determinado. Sin embargo, cuando en el anterior gobierno se pretendió acudir al extranjero para contratar especialmente médicos españoles, cuando se dio una resolución especial para fomentar el trabajo en la construcción en Arica, cuando se permitió la instalación de hospitales extranjeros como el del cubano durante la emergencia que se dio con ocasión al 27 de Febrero, cuando se habilitó a traer operadores norteamericanos que estuvieron en el rescate de los 33 mineros, se dieron tales levantamientos de las regulaciones ordinarias precisamente fomentando lo que ordinariamente se entiende como “trabajo ilegal” y recibe severas sanciones pecuniarias.

  1. Carlos Rodríguez Mejía. Amnistía, gracia y toda otra medida similar. En “Encuentro Internacional Sobre la Impunidad de Los Autores a Violaciones Graves a los Derechos Humanos/ organizado por la Comisión Nationale Consultative des Droits de l´homme y la Comisión Internacional de Juristas”, Editorial Abrax, Francia, 1992, Pág., 179-180.
  2. http://ciperchile.cl/2008/01/04/los-efectos-del-perdonazo-migratorio-salud-publica-espera-mas-de-30-mil-nuevos-usuarios/
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Peruano, refugiado. Estudio Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú y Filosofía en la Universidad Mayor de San Marcos. Diplomado en Economía Universidad Miguel de Cervantes. Estudiante de Derecho en la Universidad Miguel de Cervantes. Procurador, Relator Cense en Derecho Migratorio y Laboral. Presidente del Comité Refugiados Peruanos en Chile. Autor de la Denuncia y Patrocinador del caso en favor de los Familiares de los Detenidos Desaparecidos de la Universidad "La Cantuta", con 18 años de trabajo en la defensa de los inmigrantes y refugiados en Santiago.

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